NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS É CONSIDERADO PASSÍVEL DE PUNIÇÃO CRIMINAL PELO STF

Em 18 de dezembro do ano passado, o STF concluiu o julgamento do recurso de habeas corpus em que se buscava afastar a criminalização da falta de recolhimento do ICMS (RHC 163.334). Na ocasião, a corte decidiu, por maioria, que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. Prevaleceu o entendimento do Relator, Ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa. Assim, estendeu-se ao ICMS o que já fora consagrado em matéria de contribuições previdenciárias retidas na fonte: não se trata de mera inadimplência de uma obrigação tributária, mas de apropriação indébita de um valor que não é da titularidade do contribuinte.

E agora? Nos termos da referida decisão, restará analisar, em cada caso concreto, se o não recolhimento foi contumaz (repetido, frequente) e se houve efetivo dolo (vontade de se apropriar do tributo). Mas, em muitas situações, a fim de se evitar a insegurança quanto ao desfecho de um processo penal, o melhor será que o contribuinte esforce-se para liquidar o débito tributário antes ou mesmo durante o processo criminal, o que redundará na extinção da punibilidade. Se o fizer por meio de parcelamento, a punibilidade ficará suspensa até o pagamento da última parcela, quando quedará extinta.

E não será surpresa se o Judiciário passar a aplicar esse entendimento também a outros tributos ditos “indiretos” (PIS, COFINS, IPI), ao fundamento de que, em todos eles, o contribuinte de direito é mero agente intermediário entre o fisco e o contribuinte de fato (aquele que, ao adquirir o bem ou serviço, efetivamente arca com o ônus financeiro do tributo).

Assim, ao que parece, o risco ou a efetividade de uma punição criminal passará a ser o principal meio de coação do contribuinte para cumprir suas obrigações para com o fisco.