A INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS POR ATO DO PODER EXECUTIVO INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL 17293/2020 DO ESTADO DE SÃO PAULO

É bem verdade que pandemia do COVID 19 trouxe consequências econômicas calamitosas tanto para a esfera privada, como para a esfera pública. Não obstante, na busca da saída de tal crise, não devem os estados federados tomarem medidas extremas que maculem cláusulas pétreas da Constituição Federal.

Infelizmente, foi isso que o Estado de São Paulo fez ao promulgar o art. 22, II, §1º da Lei Estadual nº 17293/2020. Para completa compreensão da extensão dos efeitos jurídicos dessa norma, é necessário um breve aprofundamento.

O Convênio CONFAZ nº 42/2016 autorizou o Distrito Federal e os estados a reduzirem os incentivos e benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago em no mínimo 10% do respectivo benefício. Munido dessa autorização, o Poder Legislativo do Estado de São Paulo, promulgou o art. 22, II, §1º da Lei Estadual nº 17293/2020 delegando poderes ao Poder Executivo para que reduza os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao ICMS, equiparando como benefício a alíquota fixada em patamar inferior a 18%.

Ou seja, enquanto esta lei estiver em vigor qualquer contribuinte que recolha ICMS em uma alíquota inferior a 18% no Estado de São Paulo poderá ter o tributo majorado por simples ato do Poder Executivo. Tal conduta, além de claramente violar a legalidade tributária (art. 150, I da CF), retira um poder inerente ao Poder Legislativo, violando a separação de poderes (art. 2º da CF), e estabelece uma exceção de majoração de alíquotas ao ICMS que a Constituição Federal somente permite em relação a alguns impostos federais (art. 153, §1º da CF).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal foi questionado por meio de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 6673) a respeito da validade constitucional dessa norma, em ação que ainda pende de julgamento. Aos contribuintes, e a todos aqueles que prezam pelo Estado de Direito, resta aguardar que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade da norma que por violar vetores do ordenamento jurídico faz com que juristas do porte de FERNANDO FACURY SCAFF a classifiquem como “uma violência, simplesmente”[1].

[1] SCAFF, Fernando Facury. Legalidade x reserva legal. ICMS não é IPI, exceto em São Paulo, Consultor Jurídico – Conjur, disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-nov-16/justica-tributaria-legalidade-reserva-legal-icms-nao-ipi-exceto-sao-paulo. Acessado em: 10.03.2021

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