A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE SOFTWARE

Em julgamento recente (ADI nº 1.945), o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que não incide ICMS sobre operações de comercialização de software, seja o feito por encomenda, seja o padronizado fornecido em larga escala no varejo. Segundo a Suprema Corte cabe a incidência do ISSQN, imposto de competência Municipal.

A dificuldade em determinar qual imposto incidiria em tal operação, e, em consequência estabelecer quais entes federados poderiam arrecadar com ela, advém do fato de que o software não se enquadra perfeitamente em nenhuma das tradicionais modalidades de obrigações que diferenciam o ISSQN do ICMS: o primeiro incidindo sobre obrigações de fazer, o segundo incidindo sobre obrigações de dar.

Do voto vencedor, do Ministro Dias Toffoli, percebe-se que alguns fatores foram fundamentais para a definição de que há incidência do ISSQN e não ICMS, são eles: a) o legislador complementar optou por listar como serviço o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação (Item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03); e b) embora a operação com softwares envolva a obrigação de dar um bem digital, prevalece a obrigação de fazer consistente no esforço intelectual humano para elaboração do sistema, bem como nos demais serviços prestados ao usuário.  

Em relação aos efeitos jurídicos e econômicos da decisão, a Suprema Corte entendeu haver a possibilidade de repetição do indébito do ICMS relativo aos últimos cinco somente para aqueles contribuintes que recolheram tanto o ISS, como ICMS ao longo deste período. Em contrapartida, para aqueles contribuintes que já ingressaram com ação de repetição do indébito do ICMS aplica-se o entendimento da Corte, independente de ter ou não havido o recolhimento conjunto do ISS.

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