ASPECTOS DA GESTÃO DE PASSIVOS (E DE ATIVOS) TRIBUTÁRIOS

Equacionar os passivos tributários de uma empresa, especialmente em tempos de crise econômica generalizada, é tarefa complexa e árdua, que nada tem a ver com soluções mágicas apresentadas por corretores de títulos públicos — vulgarmente conhecidos como “papeleiros” — por “milagreiros” e por outros vendedores de óleo de cobra, os quais se aproveitam do desespero de empresários para propor esquemas duvidosos e até mesmo fraudulentos, e lucrar entregando não resultados mas novos problemas, inclusive criminais.

A gestão de passivos e de ativos tributários exige uma profunda compreensão da atividade da empresa, e passa pelo exame detido da legislação tributária geral e específica do ramo em que ela atua, por levantamentos fisco-contábeis, bem como por procedimentos administrativos e judiciais, exigindo a coordenação estreita entre colaboradores internos da empresa e profissionais de fora especializados em contabilidade, auditoria e direito.  

No seu desenvolvimento, o primeiro passo consiste em verificar se o passivo existente é efetivamente devido, e, sob outro ângulo ou reverso da moeda, levantar ativos tributários que se possam a ele contrapor. A César o que é de César. Mas o que é de César, e, principalmente, o que não é? Cada vez mais difícil saber. Por isso, revisões administrativas e judiciais dos débitos, desde que realizadas com seriedade, critério e ponderação, podem levar à redução destes ou mesmo ao seu cancelamento. Mas, para terem êxito, devem, com base na interpretação dos textos legislativos, na análise do entendimento fiscal e na aplicação da jurisprudência dos Tribunais, demonstrar, entre outras tantas situações, que de fato não se realizou o fato gerador do tributo, ou que, em se realizando, houve equívoco na quantificação do tributo devido, por exemplo, em razão de a alíquota aplicável ser outra que não a utilizada, de que não houve efetiva exclusão de valores que não compõem a base de cálculo dos tributos declarados ou lançados, ou de que não foram aproveitados créditos passíveis de apropriação no regime não cumulativo. Alguns casos ilustram bem isso.

O primeiro diz respeito à notória “tese do século”, ou seja, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que possibilitou aos contribuintes, sujeitos ou não, conforme o caso, à modulação estabelecida pelo STF, a recuperação de bilhões de reais recolhidos indevidamente. Como boa parte desses valores está embutida em débitos em fase de cobrança ou mesmo de execução, torna-se possível pedir sua revisão administrativa, cujo alcance e amplitude dependerá, repita-se, de ser aplicável ou não o corte temporal efetuado pelo STF (modulação).

O segundo, ao reconhecimento, pelo STJ, do direito do contribuinte à apropriação, na apuração do PIS e da COFINS, de créditos relacionados a insumos qualificados como essenciais ou relevantes (REsp 1.221.170), o qual tornou sem efeito restrições inválidas veiculadas pela Receita Federal do Brasil em atos normativos infralegais e em incontáveis soluções de consulta editadas ao longo de quase duas décadas de vigência do regime não cumulativo dessas contribuições. Aqui, torna-se indispensável uma criteriosa e metódica análise do papel desempenhado por insumo, seja ele bem ou serviço, na prossecução e consecução do objeto social da empresa, a partir da qual se concluirá se a apropriação do correspondente crédito é um direito certo, duvidoso ou inexistente.  

Outro campo vasto para “mineração” de créditos não aproveitados é o do ICMS, que os estados, a força de expedientes a ardis, têm buscado transformar em imposto cumulativo, sem abrir mão, é claro, das altíssimas alíquotas incidentes sobre as mercadorias e serviços a ele sujeitos. Nesse campo, a dificuldade maior reside em avançar por uma selva normativa tão densa, em termos tanto de quantidade de normas como de complexidade destas, que faz com que até mesmo o mais sazonado intérprete se depare com dificuldades de entendimento e compreensão.   

O importante, em qualquer hipótese, é trabalhar nos limites da legislação e da jurisprudência consolidada. Para as teses ainda não testadas, principalmente as mais agressivas e ousadas, o caminho é buscar seu prévio reconhecimento pelo Judiciário, sem o que o contribuinte arrisca-se a obter ganhos ilusórios que, em breve, se tornarão pesados prejuízos. O que não se recomenda é o inverso: fazer errado e depois torcer para que nada aconteça.  

Pois bem. Apurado o valor efetivamente exigível, passa-se ao modo como poderá ser liquidado perante o fisco. Como pagar o que é realmente devido a César? É aí que mora o perigo das soluções fantasiosas e dos cantos de sereia camuflados em jargões profissionais. O que, já de início, é preciso deixar absolutamente claro é o seguinte: os meios de pagamento dos tributos são exclusivamente aqueles previstos na lei geral nacional (arts. 156 a 174 do Código Tributário Nacional) e na lei específica de cada ente tributante. E quais são esses meios? Além, é claro, do pagamento à vista, os parcelamentos ordinários e especiais, as compensações taxativamente autorizadas, as transações e as dações em pagamento de bens imóveis.

Como os parcelamentos ordinários, geralmente limitados a 60 parcelas, não contemplam redução de encargos moratórios, o contribuinte em mora sempre anseia e torce pela abertura e/ou reabertura de parcelamentos especiais, os quais esticam o prazo e concedem redutores de acréscimos moratórios. E normalmente tem sido atendido: ao longos dos últimos vinte anos, União, Estados e Municípios abriram diversas oportunidades de equacionamento dos débitos por essa via . Sucede que, no tocante à União, isso não ocorreu ao longo do atual governo, muito por resistência da Receita Federal do Brasil, que sempre se opôs a esses parcelamentos, e agora encontrou respaldo do Ministro da Economia. Mas a possibilidade disso mudar é iminente, uma vez que o Congresso se mostra cada vez mais sensível aos apelos da classe empresarial e das entidades que a representam, dando sinais de que aprovará em breve projeto nesse sentido, o qual, em ano eleitoral, dificilmente será vetado pelo Presidente da República.

Quanto à compensação de ativos (créditos resultantes do recolhimento a maior de tributos) com passivos tributários, esta não é autorizada de modo vago ou aberto, mas por meio de regras específicas de cada ente federado. A União as veicula no art. 74 da Lei 9.430/96, ainda que com muitas restrições. E, frise-se, esse texto, em seu par. 12, inciso II, alínea “a”, veda expressamente a possibilidade de compensação de créditos adquiridos junto a terceiros. Já no âmbito estadual e municipal os principais créditos de terceiros passíveis de compensação com o ICMS devido são os acumulados em conta gráfica em razão de operações de exportação, e isso apenas porque a Lei Complementar nacional n. 97/96 (Lei Kandir) determina expressamente essa compensação em seu art. 25, par. 1º (para os demais créditos acumulados, a possibilidade de transferência de créditos fica ao talante dos Estados).

Outro instrumento legal para a extinção de tributos é a transação fiscal, instituída, no âmbito federal, pela Lei 13.988, a qual possibilita o alongamento da dívida para além dos prazos estabelecidos em parcelamentos ordinários e/ou a aplicação de redutores sobre encargos moratórios. Essa modalidade de extinção, quando oferecida sob a forma de adesão a termos gerais veiculados em editais da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN,  se revela substancialmente idêntica a parcelamentos especiais, com a diferença relevante que podem ser concedidos sem necessidade de uma lei para cada parcelamento, e suas condições serem mais restritivas. Mas também existe a possibilidade de transações puramente individuais, ou seja, aqueles em que o contribuinte negocia as condições específicas diretamente dom a PGFN. Mutatis mutandis, muitos Estados e Municípios também regularam as transações relativamente aos seus tributos.

Por sua vez, o uso de precatórios para a liquidação de débitos tributários têm sido mais fonte de problemas e dores de cabeça do que de soluções. Atraído pelo significativo deságio oferecido pelos vendedores desses créditos, o empresário acaba por fechar o negócio sem uma adequada compreensão do como e do quando poderá usá-los para extinguir ou reduzir seu débito. Nos termos da Constituição Federal, o aproveitamento de precatórios de terceiros é possível nos termos dos parágrafos 11, 12, 13 e 14 do art. 100 da Constituição Federal e da legislação que regulamenta esses dispositivos.

O mesmo se aplica a títulos públicos em geral, cujo aproveitamento com essa finalidade só pode se dar nos estritos termos da legislação que regula essa matéria, ou, alternativamente, de decisão judicial que o autorize efetivamente transitada em julgado em situações não contempladas expressamente na legislação de cada ente federativo. No caso da União, o art. 74, par. 12, inciso II, alínea “c”, da Lei 9.430 afasta de forma geral a possibilidade de compensação de débitos com títulos públicos, restando como exceção a essa regra as hipóteses contempladas na Lei  10.179/01. Mas como, apesar disso, as fraudes se multiplicaram nessa matéria, a Receita Federal tem exercido um acompanhamento constante de compensações feitas à margem do expressamente autorizado, especialmente as que se valem de títulos públicos antigos. Nesse sentido, o órgão editou inclusive uma cartilha intitulada “Prevenção à Fraude Tributária com Títulos Públicos Antigos”, a qual pode ser acessada em http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Arquivos/manual/Cartilha_Prevencao_Fraude_Tibutaria.pdf.  

Para repetir: muito cuidado no aproveitamento de créditos de terceiros, o qual, regra geral, é vedado pela legislação dos entes federados, podendo inclusive dar causa a sanções criminais.

Resta, por derradeiro, a possibilidade de dação em pagamento de bens imóveis do contribuinte, a qual, no âmbito federal, é regulamentada pela Lei 13.259/16, e, nos âmbitos estadual e municipal, por diplomas específicos de cada ente. Mas também aqui é preciso cuidado: a oferta de imóveis adquiridos de terceiros, com expressivo deságio, para essa finalidade pode também não levar a nenhum ganho para o contribuinte, pois o fisco não está obrigado a aceitar o imóvel.

Em remate, a gestão de passivos e ativos tributários não se faz com passes de mágica ou malabarismos, mas a partir de profundo conhecimento da legislação e da situação específica do contribuinte.

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