ICMS-DIFAL – FUNDAMENTO EXTRAJURÍDICO PERMITE A COBRANÇA?

A cobrança (ou não) do diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte vem sendo objeto de numerosa discussão judicial.

A questão, em breve síntese, tem como objeto a data de cobrança: se é válida no ano de 2022 (observando-se somente a anterioridade nonagesimal, tendo em vista que a Lei Complementar nº 190 foi publicada somente em janeiro deste ano) ou se o DIFAL poderá ser exigido somente a partir de 2023 (aplicando-se também a anterioridade de exercício).

Neste ponto, cabe um esclarecimento. O STF, em 24 de fevereiro de 2021, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1287019 (com repercussão geral, Tema 1093) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5469, entendeu que a introdução do DIFAL não poderia prescindir de prévia lei complementar nacional, na forma estabelecida pelo art. 155, § 2º, VIII da Constituição (com a redação da EC 87/2015). Em razão disso, declarou a invalidade da exigência e, com objetivo de outorgar aos estados tempo necessário à aprovação de lei complementar nesse sentido, estabeleceu modulação do julgado ao prorrogar a eficácia da normativa existente até 31.12.21.

Ou seja, em todo rigor não se pode considerar o DIFAL anterior, porquanto este foi invalidado pelo STF, fato que não é alterado pela modulação. Então, passou-se uma situação na qual, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, incidia exclusivamente, à alíquota interna, o ICMS no estado de origem, para uma nova em que, no lugar de um, surgiram dois tributos: o primeiro, à alíquota interestadual, no estado de origem; o segundo, pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (do estado de destino), no estado de destino.

Assim sendo, o DIFAL é, de fato, um novo tributo, que tem fato gerador, base de cálculo e alíquotas próprios, e que, insista-se, não existia, sob forma válida, até agora. E, se assim é, não há como se afastar a aplicação da dupla anterioridade, sob pena de dupla ofensa à Constituição.

De todo modo, esse não é o entendimento adotado pelas Fazendas Estaduais, as quais passaram a exigir o recolhimento do DIFAL sem observar a anterioridade de exercício, sob o pretexto de que não houve criação de novo tributo ou aumento de tributo preexistente.

A discussão, frise-se, eminentemente de direito, acaba ganhando novos contornos com decisões que adotam fundamentos “extrajurídicos”. É o caso, por exemplo, de recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a qual permitiu a cobrança do DIFAL pelo respectivo Estado, sob o argumento de que este teria demonstrado “as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas”.

Forçoso reconhecer que, na ocasião, o TJ/ES entendeu que não teria ocorrido criação ou majoração de novo tributo. Todavia, o principal fundamento da decisão foi efetivamente a suposta “ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas”.

O fundamento de “perda de arrecadação” vem sendo adotado, em diversas ocasiões, pelo próprio STF, especialmente quando utiliza a ferramenta de modulação de efeitos (ou seja, há o reconhecimento de inconstitucionalidade da exigência de tributos, mas, paradoxalmente, acaba-se legitimando cobranças já efetuadas ao se inviabilizar a restituição por uma delimitação temporal – normalmente a existência de ação judicial anterior à decisão do próprio Supremo).

Ora, a utilização do fundamento de “perda de arrecadação” não legitima a manutenção da exigência de tributos. Pelo contrário. O reconhecimento da invalidade de uma cobrança é uma consequência da noção de Estado de Direito, isto é, de que tanto os administrados, quanto os entes estatais, submetem-se às regras pré-estabelecidas.

De todo modo, a discussão está longe de qualquer solução, existindo diversas ações propostas de forma concentrada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, via ações diretas de inconstitucionalidade, caso das ajuizadas pela ABIMAQ (7.066), pelo Estado de Alagoas (ADI 7.070) e pelo Estado do Ceará (7.078).

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