TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE – EXIGÊNCIA DE ICMS

As operações envolvendo o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares não são sujeitas à incidência do ICMS, mas sim ao Imposto sobre Serviços, independentemente do programa ter sido feito sob encomenda. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nº 5.659 e nº 1.945, fundamentado na premissa de que todo software desenvolvido está intrinsicamente relacionado à existência de um esforço humano destinado ao desenvolvimento de um programa.

Não obstante o referido entendimento, recentemente a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou a Consulta Tributária nº 24.762/2021, entendendo que, na hipótese em que um software for vendido em conjunto com um equipamento físico (hardware), ele é considerado parte integrante da mercadoria, sujeitando-se à incidência do ICMS.

Forçoso reconhecer que a decisão do STF não analisou especificamente essa operação (venda conjunta de software e hardware). Todavia, ainda assim há contrariedade entre o entendimento do Fisco paulista e a decisão do Supremo, de modo que, em todo rigor, o procedimento mais adequado seria um “fracionamento” dos valores, submetendo-se a tributação do valor do software ao ISS e o valor do equipamento físico ao imposto estadual.

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