TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE MEDICAMENTOS PREPARADOS POR FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO: ISSQN OU ICMS?

Em mais uma decisão tratando de questões de fronteira entre o ICMS e o ISS, o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário 605.552, concluiu que, relativamente às farmácias de manipulação, a incidência de ISSQN ou de ICMS depende do elemento preponderante na operação envolvendo o  medicamento: se for o serviço, incide o ISSQN (item 4.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03); se a comercialização, o ICMS.

Nessa ordem de ideias, quando o medicamento é preparado especialmente sob encomenda de determinado cliente, há incidência do imposto sobre serviços. Já quando é produzido sem prévia encomenda e vendido a consumidores nas prateleiras do estabelecimento, é de ICMS que se trata.

A tese fixada na oportunidade (tema 379) foi esta: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”.

 Nesse, como em outros casos (os que envolvem programas de computador, por exemplo), o STF tem considerado que não basta como critério de discriminação ISSQN/ICMS a previsão ou não da atividade na lista de serviços da LC 116,  importando também a sua materialidade, ou seja, se ocorre um fazer específico demandado por um cliente (encomenda), que atrai a incidência do ISSQN, ou uma venda ao público em geral de mercadorias previamente produzidas, sujeita ao ICMS.

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